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员工放弃社保，又离职要补偿，法院支持吗？(14省市观点：8、鲁&徽篇)

保险
2023-03-07

壹：实务问题

员工单方承诺或和单位签订协议不缴社保，之后反悔，根据《劳动合同法》第38条的规定，以单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，单方解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，法院是否支持？（8、山东&安徽篇）

贰：结论综述

员工放弃社保的原因，一是员工为了换取更多的到手工资；二是单位为了节约用工成本，要求劳动者放弃；或者二者兼有之。2018年7月，网上谣传“劳动法最新规定：员工自愿放弃社保，离职时可以获一笔赔偿金”的新闻，人社部辟谣称不存在上述所谓最新规定，“自愿放弃购买社保”不具法律效力。

由于缴纳社保系法定义务，《劳动合同法》、《社会保险法》等法律均强制要求单位和员工参保，员工以员工单方承诺书或者双方协议的形式放弃社保，违反法律的强制性规定，该放弃的约定或承诺对外无效，社会保险部门有权征缴未缴社保及滞纳金。

实践中引发争议的问题在于，《劳动合同法》第38条和46条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。很多员工离职时以单位未缴纳社保为由解除劳动关系，并主张补偿金，而单位则抗辩说是劳动者自愿放弃的，单位不是过错方，劳动者的行为有违诚信。司法裁判中，对于此种情况是否应当支持补偿金，有如下三种较为主流的观点：

1、单位作为代扣代缴义务人，明知员工放弃缴纳社保无效，应当承担支付未依法足额缴纳社保的法律后果，支付员工补偿金。社会保险具有强制性特征，自愿放弃社保的协议或承诺违反法律的强制性规定，《劳动合同法》、《社会保险法》等法律均强制要求单位和员工参保，需要通过强制缴纳一定保险费用的方式来维持社保基金运转，保障社保基金的安全和发展。如果单位和个人随意不参加或少缴保险，将影响社保基金的安全和保障水平，不利于促进社会保障事业和劳动者福利。

2、放弃社保的承诺或协议虽然无效，社保部门也有权征缴社保，但是员工作为完全民事行为能力人，自愿放弃社保，系自行处分权利的行为，应对其行为的法律后果有相应认识，之后反悔提出解除劳动合同并主张经济补偿金的，有违诚信原则，不予支持。

3、采取较为折中的裁判思路，员工反悔后，应当先行要求单位为其办理（补办）社会保险手续及缴纳（补缴）社会保险费，单位合理期间不办理的，才能要求支付补偿金，避免员工因主动辞职无补偿金，而以此为由“突击解除”。

目前理论界、实务界也没有形成统一的看法，各地司法裁判不一，有的司法判决还会考虑考虑单位签订放弃社保协议的员工人数、是否恶意规避社保义务、是否额外发放社保补贴、裁判前单位是否已经补缴、考虑按照双方过错对补偿金按比例酌减等等。

笔者本系列文章，将对京、津、鲁、沪、苏、浙、粤、赣、徽、鄂、陕、陇、蜀、渝等地高院和中院的裁判思路，进行整理分析（因部分地方并无明确规定，案例检索具有随机性，所选案件及分析不代表当地或具体法院的唯一裁判口径）。

叁：司法案例

案例一：尹圣太与马鞍山市华达冶金机械有限公司劳动争议一审民事判决书[马鞍山市博望区人民法院 ,（2016）皖0506民初515号]

关于经济补偿金问题，双方在用工合同中明确约定尹圣太自愿不参加社保，虽然该约定违反了相关法律规定，应属无效约定，但该约定是尹圣太当时的真实意思表示，尹圣太对此自身具有过错，由此也不能认定华达公司没有为尹圣太缴纳社会保险系华达公司单方不同意购买。争议发生后，尹圣太在没有要求华达公司补缴社保的前提下，直接于2015年9月14日以华达公司没有为其由办理社保为由通知华达公司解除劳动合同，后申请仲裁要求华达公司支付经济补偿金，明显违背诚信且具有不合理性。

如果尹圣太事后反悔并主张华达公司为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，而华达公司未在社保机构指定期限内办理的，才能认定华达公司具有拒绝办理社保手续行为，由此请求支付经济补偿金的诉讼请求才具有合理性。本案中，尹圣太未能提交证据证明华达公司在其反悔后拒绝为其补办社保手续，其主张经济补偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

案例二：深圳市嘉诚物业管理有限公司、王光平劳动争议二审民事判决书[合肥市中级人民法院,（2018）皖01民终2814号]

……王光平虽曾放弃嘉诚物业公司为其缴纳社会保险，但因用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，王光平事后反悔并在申请仲裁时要求嘉诚物业公司为其补缴，仲裁委员会及一审法院均予以准许，符合法律规定。但王光平再以此为由要求嘉诚物业公司支付解除劳动合同经济补偿金，有违诚实信用原则，本院不予支持。嘉诚物业公司以王光平系自愿放弃缴纳社会保险，其不应再支付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。

案例三：济南上好人家商务酒店有限公司、梅爱芝与济南上好人家商务酒店有限公司、梅爱芝劳动合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[山东省高级人民法院，（2015）鲁民申字第650号]

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；同时，该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险解除劳动合同的，劳动者可以要求经济补偿金。梅爱芝达到法定退休年龄，上好人家酒店虽可依法终止与梅爱芝的劳动关系，但依法缴纳社会保险费是劳动法规定用人单位的法定义务，梅爱芝在《证明》中表明因个人原因只签订劳动合同不缴纳社会保险，违反法律强制性规定，应属无效承诺。

梅爱芝起诉要求上好人家酒店支付解除双方劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法第四十六条第（一）项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。原审判决判令上好人家酒店支付梅爱芝经济补偿适用法律并无不当。对上好人家酒店关于本案双方当事人之间不存在劳动合同法第四十六条所列支付经济补偿的情形，其不缴纳社会保险系梅爱芝自愿申请的理由，本院不予支持。

案例四：张孟涛、青岛北汇玻璃有限公司劳动争议二审民事判决书[青岛市中级人民法院,（2019）鲁02民终1340号]

本院认为：……关于张孟涛自愿承诺不缴纳社会保险费，北汇玻璃公司据此未为张孟涛缴纳部分工作期间社会保险费的法律后果问题。张孟涛于2010年8月23日向北汇玻璃公司出具情况说明称，北汇玻璃公司多次要求给其办理投保，但其本人不愿意投保。

对此，本院认为，首先，关于张孟涛自愿放弃要求北汇玻璃公司为其缴纳社会保险费情况说明的效力。根据我国社会保险法的规定，企业为职工缴纳社会保险、职工参加社会保险并与用人单位共同缴纳相应的社保费用是国家为维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益、保证公民共享发展成果、促进社会和谐稳定而规定的强制性义务，任何用人单位与职工均应依法履行上述义务。

本案中，张孟涛承诺放弃缴纳社会保险费实际系其与北汇玻璃公司通过书面形式约定不履行各自应负担的缴纳社会保险费用的法定义务，该内容违反了社会保险法的强制性规定，损害了社会公共利益，应属无效。其次，张孟涛在情况说明中明确表示因其个人原因不愿意投保，张孟涛的上述意思表示系其自行处分权利，其现又以北汇玻璃公司未为其缴纳部分工作期间社会保险为由主张经济补偿金，依据不足，且违背诚实信用原则，本院不予支持。

案例五：山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司、王永堂劳动争议二审民事判决书[ 滨州市中级人民法院，（2018）鲁16民终264号]

本院认为：……用人单位应否支付经济补偿金的问题……用人单位为劳动者办理社会保险缴纳社会保险费用为其法定义务，用人单位与劳动者签订的不予缴纳社会保险费的约定违反法律的强制性规定，并不免除用人单位缴纳社会保险费的义务。关于签订协议后，劳动者是否依然可以以用人单位未缴纳社会保险费为由请求用人单位支付解除劳动合同补偿金的问题，亦需考虑用人单位对于未缴纳社会保险费是否存有过错，是否恶意规避其法定义务。

判断是否具有恶意规避法定义务的主观意图时，需考虑用人单位是否存在事前向劳动者发放用于缴纳社会保险的费用；劳动者要求用人单位缴纳社会保险费后，用人单位是否积极补办；劳动者表示免除用人单位缴纳社会保险费的主观原因等因素。

一方面，被上诉人所作的书面声明属于格式化的内容，对于不同意用人单位办理保险的个人原因未作出具体说明；另一方面，劳动者在职期间虽未向用人单位表示要求其履行社会保险办理的义务，但在离开用人单位后，向用人单位邮寄送达的辞职申请书，明确表示因用人单位未缴纳社会保险费与用人单位解除劳动合同，用人单位在接到通知后，直至二审诉讼中并未履行缴纳社会保险费的义务，此外，本案用人单位亦未在工资发放中向劳动者发放用于缴纳社保的费用。综上，即使双方签订书面的协议，劳动者亦有权以未缴纳社会保险费为由请求支付解除劳动合同经济补偿金。

肆：法律规定

安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2015.1.20）

第二十六条：用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。

用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的，人民法院不予支持。

《劳动合同法》（2008年）

第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……

第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……

《劳动法》（1994年）

第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《社会保险法》（2018修正）

第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务……

第五十八条：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……

第八十六条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

伍：分析建议

在案例一中，安徽省马鞍山市中院认为，劳资双方约定员工自愿不参加社保，应属无效约定，但该约定系员工的真实意思表示，员工自身具有过错，由此也不能认定属于公司单方不同意购买。员工在没有要求公司补缴的前提下，直接通知解除劳动合同，后申请仲裁要求公司支付经济补偿金，明显违背诚信且具有不合理性。其主张经济补偿金的诉讼请求不能成立，法院未支持。

在案例二中，安徽合肥中院也持相同观点，着重强调诚信原则和合理性，该员工虽曾放弃公司为其缴纳社会保险，事后反悔并在申请仲裁时要求公司为其补缴，仲裁委员会及一审法院均予以准许，符合法律规定。补缴的请求被支持后，该员工又再以此为由要求公司支付解除劳动合同经济补偿金，有违诚实信用原则，法院未支持。

在山东高院2015年的案例三中，该员工在《证明》中表明因个人原因只签订劳动合同不缴纳社会保险，违反法律强制性规定，应属无效承诺，员工起诉要求单位支付解除双方劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法第四十六条第（一）项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。原审判决判令单位支付经济补偿适用法律并无不当。

在山东青岛中院2019年的案例四中，法院认为，放弃社保的内容违反了社会保险法的强制性规定，损害了社会公共利益，应属无效。但员工明确表示其个人原因不愿意投保，其自行处分权利，其现又以公司未为其缴纳部分工作期间社会保险为由主张经济补偿金，依据不足，且违背诚实信用原则，法院不支持。

在山东滨州中院2018年的案例五中，法院进行了较为详细的说理，首先，用人单位与劳动者签订的不予缴纳社会保险费的约定违反法律的强制性规定，并不免除用人单位缴纳社会保险费的义务。其次，要看用人单位是否在工资中发放了社保补贴。第三，是否支持补偿金，需要考虑用人单位是否存有过错，是否恶意规避其法定义务。判断是否具有恶意规避法定义务的主观意图时，需考虑用人单位是否存在事前向劳动者发放用于缴纳社会保险的费用；劳动者要求用人单位缴纳社会保险费后，用人单位是否积极补办；劳动者表示免除用人单位缴纳社会保险费的主观原因等因素。该员工在职期间虽未向用人单位表示要求其履行社会保险办理的义务，但离职时明确表示因用人单位未缴纳社会保险费与用人单位解除劳动合同，用人单位在接到通知后，直至二审诉讼中并未履行缴纳社会保险费的义务。因此，支持了员工的补偿金请求。

上述2016年和2018年安徽省高院的二个判决，主要依据的安徽省高院2015年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，该规定第二十六条规定，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。因此，在安徽当地司法实践中，劳动者事后反悔的，应当先行要求单位补缴，在单位不补缴的前提下，才能要求单方解除并获得补偿金。该规定和广东的规定基本一致。

山东高院2015年案例三采取了和北京一致的观点，即使员工自愿放弃社保，也应当判决支付补偿金。但山东青岛中院2018年的案件中，认为员工自行处分权利，违反诚信，和江苏高院的意见一致。山东滨州法院2019年则认为应当考虑单位主观恶意、是否发放补贴、劳动者是否提出补缴要求、是否及时补缴等因素，同省两地的认定有差异。另外，山东高院2016年1月在其微信公众号上转载了深圳中院彭琛法官《员工自愿放弃缴纳社保，可否再以用人单位未缴社保为由请求经济赔偿》一文，该文的观点和广东、深圳两地相关文件的意见一致，也即应当先行要求单位办理，给予合理期限，员工直接单方解除有违诚信。虽然微信转载同行观点不代表山东高院自己的观点，但从2018年和2019年的上述中院判决来看，笔者认为，山东当地的观点应当是倾向于和安徽、广东一致了。

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